Abuso del diritto. Copertura penale generalizzata

Con il Decreto Legislativo 5 agosto 2015, n. 128, rubricato “Disposizioni sulla certezza del diritto nei rapporti tra fisco e contribuente, in attuazione degli articoli 5, 6 e 8, comma 2, della Legge 11 marzo 2014, n. 23”, il Governo ha dato corso alla revisione delle vigenti disposizioni antielusive, al fine di unificarle al principio generale del divieto dell'abuso del diritto.
La revisione dell’istituto, auspicata da buona parte della dottrina, si rendeva necessaria, soprattutto a partire dal 2006, dopo che la Corte di Giustizia Ue aveva affermato l’esistenza di una generale clausola antiabuso (sentenza Halifax, del 21.2.2006), considerata immanente nella sesta direttiva, direttamente applicabile negli ordinamenti nazionali ai fini dell’Iva.
Sposando in senso estensivo la linea interpretativa della Corte del Lussemburgo, nel 2008 le Sezioni Unite della Cassazione uscirono con tre storiche sentenze , ove riconoscevano l’esistenza di un principio generale antielusivo anche in tema di tributi non armonizzati, quali le imposte dirette, rinvenuto non tanto nella giurisprudenza comunitaria, quanto piuttosto negli stessi principi costituzionali che informano l’ordinamento italiano.
La soluzione interpretativa fornita nel 2008 dalla Suprema Corte, se da un lato poteva costituire sicuramente un parametro di riferimento utile per i giudici, dall’altro creava una sostanziale condizione di incertezza in capo agli operatori economici nazionali e stranieri in relazione alle possibili scelte imprenditoriali, anche per il fatto che tale “clausola immanente”, di diretta derivazione costituzionale, di fatto andava nel contempo a sterilizzare l’efficacia di alcune disposizioni di diritto interno finalizzate proprio al contrasto all’elusione fiscale .
Buona parte della dottrina osservava, infatti, che a seguito degli interventi della Suprema Corte del 2008, da un lato i concetti di “elusione fiscale” e “abuso del diritto” andavano per certi versi a confondersi, fino a diventare sostanzialmente sinonimi, dall’altro il principio coniato dallo stesso Consesso di fatto finiva per rappresentare una tacita abrogatio dell’art. 37-bis del D.P.R. n. 600/1973.