Chiarimenti del Fisco su ACE e reinvestimento in operazione di merger leveraged buy out

L’Agenzia delle Entrate, con la Risposta n. 17, pubblicata il 30 gennaio 2019, scaturita in seguito ad un’istanza d’interpello, è intervenuta fornendo chiarimenti in merito alla disapplicazione dell’articolo 10, comma 4, del Decreto del MEF del 3 agosto 2017 (nuovo decreto ACE).
Inoltre, sempre il 30 gennaio 2019, la stessa Agenzia, ha pubblicato il Principio di diritto n. 1, relativo alla valutazione anti-abuso del cosiddetto re-investimento nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy out.

Risposta n. 17– Il quesito rivolto all’Agenzia è quello della società istante Alfa S.p.a. che ha chiesto il riconoscimento dei presupposti per la disapplicazione dell'articolo 10, comma 4, del Decreto del Ministro dell'Economia e delle Finanze del 3 agosto 2017 ("Nuovo decreto ACE"), in relazione al periodo d'imposta che termina al 31 marzo 2017 nonché ai successivi.
L'istante, infatti, ha beneficiato di apporti di somme indirettamente provenienti da taluni fondi d'investimento (prevalentemente) stabiliti nello Stato di Guernsey e indicati dettagliatamente nel quesito. A riguardo l’istante segnala che, in data 30 agosto 2017, Beta S.p.A. ha presentato, in relazione ai conferimenti indirettamente provenienti dagli stessi fondi d'investimento, istanza d’interpello probatorio ACE, al fine di ottenere la disapplicazione della citata disposizione anti-elusiva per il periodo d'imposta che termina al 31 dicembre 2016.
L'istante ha presentato istanza d’interpello probatorio in relazione alla possibilità di beneficiare dell'agevolazione ACE con riferimento a due distinti incrementi di capitale proprio derivanti rispettivamente da:

• un conferimento in denaro ereditato a seguito della fusione con Delta (ricevuto da quest'ultima nel corso del 2015) proveniente da un "pool di banche";
• una rinuncia a credito del 28 giugno 2016 proveniente indirettamente dai fondi citati nell'istanza.

Il parere dell’Agenzia delle Entrate: Il Fisco ricorda dapprima che, nell'articolo 10, comma 4, del nuovo decreto ACE, è prevista la riduzione della base di calcolo dell'ACE in capo al conferitario per un importo pari ai conferimenti in denaro provenienti da soggetti diversi da quelli domiciliati in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni, anche se non appartenenti al gruppo.
Nella predetta disposizione, è previsto che l'indagine effettuata dal contribuente sulla provenienza dei conferimenti, in presenza “di un fondo di investimento regolamentato e localizzato in Stati o territori che consentono un adeguato scambio di informazioni non è operata in relazione ai sottoscrittori del fondo medesimo”. Come affermato dall’istante, i fondi d'investimenti localizzati nello Stato di Guernsey ("Fondi Gamma") non sono fondi regolamentati. Nel caso di specie, non risulta, pertanto, applicabile il più lieve onere probatorio previsto nella citata disposizione.

L’Agenzia poi richiama la Circolare n. 21/E del 2015, nella quale sono indicate le informazioni che il contribuente deve fornire all'Amministrazione Finanziaria per dimostrare che non si sono verificati gli effetti duplicativi che la disposizione antielusiva speciale vuole evitare.
Al riguardo, si osserva che, in merito al conferimento in denaro ereditato a seguito della fusione con Delta Spa (ricevuto da quest'ultima nel corso del 2015) proveniente da un pool di banche, l’istante ha dichiarato che queste ultime, individuate con elenco, sarebbero soggetti terzi non riconducibili alla compagine sociale di Alfa.
In relazione alla porzione del credito rinunciato, indirettamente erogata da Theta e Eta, proveniente da soggetti residenti in Stati white listed, occorre analizzare i flussi finanziari intercorsi tra le società appartenenti al medesimo gruppo di Alfa al fine di verificare l'assenza di fenomeni duplicativi.
Sulla base di quanto rappresentato dall'istante, nel periodo compreso tra l'1/1/2011 e il 31/03/2017, nessuna delle società fiscalmente residenti in Italia, ha effettuato, direttamente e/o indirettamente, conferimenti in denaro, finanziamenti, acquisti di aziende o di partecipazioni di controllo nei confronti dei fondi, del GP e/o in favore di altri soggetti controllati, ex articolo 2359 c.c., dal GP residenti in Stati non white listed. Tali circostanze, escludono che le somme le quali hanno determinato un beneficio ACE in capo all'istante, possano avere in precedenza prodotto un giovamento fiscale in capo ad altri soggetti del gruppo e, quindi, esclude il verificarsi degli effetti duplicativi del beneficio che la disposizione normativa contrasta.

Tutto ciò considerato, il Fisco esprime parere favorevole alla disapplicazione della disciplina antielusiva speciale di cui al citato articolo 10, limitatamente alla porzione del credito rinunciato indirettamente erogata da Theta e Eta proveniente da soggetti residenti in Stati white listed, nonché ai conferimenti ereditati a seguito della fusione con la società Delta.

Principio di diritto n. 1 – In tale principio, l’Agenzia interviene in merito alla valutazione anti-abuso del c.d. reinvestimento nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy out - articolo 11, comma 1, lett. a) e b), Legge n. 212/ 2000. Essa afferma che, nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy out strutturata su più livelli di società-veicolo, residenti in Italia e all’estero, finalizzata all’acquisizione delle azioni di una società-target quotata mediante acquisizione delle stesse sia dai precedenti soci di maggioranza sia sul mercato, il reinvestimento di parte della liquidità riveniente dalla predetta cessione da parte degli ex soci di maggioranza alla società-veicolo acquirente (per il tramite delle altre società-veicolo residenti in Italia), al fine di dotarla nuovamente delle risorse liquide per l’acquisizione delle rimanenti azioni sul mercato, configura un’ipotesi di abuso del diritto, ai sensi del combinato disposto di cui all’articolo 1 del D.L. n. 201/2011 e all’articolo 10-bis della Legge n. 212/2000.
L’operazione di reinvestimento da parte del socio – chiarisce l’Amministrazione Finanziaria - è idonea a configurare un vantaggio fiscale indebito in ragione della creazione artificiosa di base ACE in capo alla società-veicolo.

In merito al requisito della sostanza economica, le Entrate ritengono che il suddetto reinvestimento, “appare una mera operazione di natura circolare inidonea a produrre alcun effetto significativo diverso dall'ottenimento di un indebito vantaggio fiscale, consistente nella costituzione artificiosa di base ACE”. Ciò che è oggetto di sindacato anti-abuso, è il flusso circolare di denaro relativo al cosiddetto reinvestimento: dalla società-veicolo al socio reinvestitore e dal socio reinvestitore alla società-veicolo.
A tal fine, le modalità alternative più lineari - spiega l’Agenzia - richiedevano al socio re-investitore di compensare il credito commerciale derivante dalla vendita delle azioni nella società-target fino a concorrenza dell'ammontare da reinvestire nella società-veicolo.

Per quanto riguarda il requisito dell'essenzialità del vantaggio fiscale indebito, si legge nel Principio in commento che “non appare ravvisabile alcun vantaggio economico addizionale diverso da quello fiscale legato alla creazione artificiosa di base ACE”.
Il Fisco conclude affermando che, l’operazione di reinvestimento, è da considerarsi abusiva ai sensi dell’articolo 10-bis della Legge n. 212/2000.

.