Fusione per incorporazione: ok al proseguimento del consolidato

Non si rendono applicabili in via analogica le disposizioni di cui articolo 13, commi 5 e 6 del D.M. 9 giugno 2004 ossia quelle che prevedono l'interruzione della tassazione di gruppo prima del compimento dei 3 anni nel caso di una fusione per incorporazione di una società consolidante in una società esterna al consolidato. La non applicabilità, tuttavia, si verifica nell’ipotesi in cui il soggetto incorporante sia una Special Purpose Acquisition Company (Spac), vale a dire un veicolo neocostituito. Lo stesso orientamento è applicabile anche nel caso in cui il soggetto incorporante pur non essendo formalmente una Spac, può considerarsi tale, poiché non avente una propria operatività e sia stato costituito al solo scopo di individuare una società target e incorporarla dopo l'acquisto. Ciò è quanto si evince dalla Risoluzione n. 13/E pubblicata ieri dall’Agenzia delle Entrate in risposta ad un’istanza di interpello probatorio.

In particolare, la Spac (incorporante) ha realizzato un’operazione di fusione nei confronti di una società (incorporata) la quale è a sua volta consolidante nell’ambito di un consolidato. L’obiettivo dell’operazione è quello di individuare una compagine target con cui realizzare una business combination (integrazione societaria) al fine di ottenere una quotazione in borsa della società target. In tale situazione, la società incorporante, esterna al consolidato, pone istanza di interpello all’Agenzia delle Entrate con cui chiede di confermare che, a seguito della fusione, sussistano tutti i requisiti affinché non si interrompa il consolidato fiscale in vigore nell’ambito del gruppo della società incorporata, con l’effetto che la società risultante dalla fusione succeda a quest’ultima nello status di società controllante senza soluzione di continuità e già con effetto per il periodo d’imposta 2017. In caso di risposta positiva a tale quesito, l’istante chiede, inoltre, di confermare che non si verifichino gli effetti di cui all’articolo 13, commi 5 e 6, DM 9 giugno 2004 (ossia effetti interruttivi della tassazione di gruppo previsti nell'ipotesi in cui un soggetto controllante non rivesta più tale ruolo poiché opta per un altro consolidato in qualità di controllata) e che i risultati fiscali dell’incorporante e dell’incorporata, anche per il periodo precedente la data di efficacia giuridica della fusione, possano interamente concorrere alla formazione del reddito complessivo del consolidato per il periodo d’imposta 2017.

Il parere dell’Agenzia delle Entrate – In primo luogo l’Amministrazione finanziaria ricorda che a decorrere dal 1° gennaio 2016, in forza delle modifiche apportate dal D. Lgs. n. 156/2015, il nuovo articolo 124, comma 5, del TUIR prevede che “Nel caso di fusione della società o ente controllante con società o enti non appartenenti al consolidato, il consolidato può continuare ove la società controllante sia in grado di dimostrare, anche dopo l’effettuazione di tali operazioni, la permanenza di tutti i requisiti previsti dalle disposizioni di cui agli articoli 117 e seguenti ai fini dell’accesso al regime”.

Successivamente fa osservare che l’operazione di fusione rappresentata dall’istante è riconducibile ad una fusione per incorporazione di una società consolidante con società non inclusa nel consolidato. In tale ipotesi, sulla base delle norme vigenti, la continuazione della tassazione di gruppo da parte della società risultante dalla fusione è consentita laddove sia dimostrato che dopo l’effettuazione dell’operazione di fusione permangano i requisiti di controllo di cui agli articoli 117 e seguenti del TUIR. Ora, nel caso oggetto dell’interpello, la società risultante dalla fusione succede nel complesso delle posizioni giuridiche attive e passive della società fusa, ive incluse quelle relative al regime del consolidato facente capo all’incorporata. La fusione, per quanto rappresentato dall’incorporante, non determina alcun mutamento nella situazione di controllo nei confronti delle società già aderenti al consolidato dell’incorporata-ex consolidante. Pertanto, tutti i requisiti previsti dagli articoli 117 e 120 del TUIR risulterebbero soddisfatti. Ne consegue, quindi, che non sussistono preclusioni alla continuazione del consolidato facente capo all'incorporata presso la società risultante dalla fusione, in qualità di consolidante, con effetto già nel periodo d'imposta nel quale si è realizzata la fusione e nella residua parte del triennio di validità dell'opzione. Ad ogni modo, la società risultante dalla fusione dovrà comunicare all’Agenzia delle Entrate la conferma della tassazione di gruppo da parte delle società coinvolte nella rappresentata operazione. Tale comunicazione dovrà avvenire mediante la presentazione in via telematica del modello “Comunicazioni per i regimi tonnage tax, consolidato, trasparenza e per l’opzione Irap” avendo cura di indicare nella sezione II “Consolidato”, i dati relativi alle società consolidate utilizzando il codice 3 (conferma dell’opzione per il consolidato – a seguito di interpello) nella casella “tipologia comunicazione”. L’invio dovrà avvenire entro i 30 giorni successivi alla data di ieri.

Le Entrate confermano altresì (come detto in premessa) la non applicabilità in via analogica delle disposizioni di cui all'articolo 13, commi 5 e 6, Dm 9 giugno 2004. Al riguardo, l'applicazione delle richiamate disposizioni determinerebbe l'interruzione del precedente regime di consolidato dell’incorporata con l’effetto di determinare la riattribuzione alla consolidante, ovvero alle società che le hanno prodotte, delle perdite fiscali precedentemente attribuite alla fiscal unit e dalla stessa non ancora utilizzate. Ad ogni modo, nel caso di specie, occorre valorizzare alcune specificità dell’operazione, ed in particolar modo, lo status della società incorporante. Infatti, la società incorporante pur non essendo formalmente neo costituita, va considerata come tale, dal momento che non ha una propria operatività ed è stata costituita al solo fine di individuare una società target e agevolarne la quotazione in borsa attraverso la sua acquisizione e incorporazione. Pertanto, la sua costituzione sembra essere assolutamente strumentale a consentire, in maniera semplificata, la quotazione dell’incorporata. Lo specifico ruolo dell’incorporante, unito alla circostanza della necessarietà della fusione, a logica conclusione del procedimento, fa ritenere che, in questo caso, il consolidato non abbia cambiato, di fatto, la consolidante, diversamente da quanto, invece, avviene in occasione di fusioni di consolidanti con società esterne al consolidato, preesistenti, e dotate di una loro autonoma attività. In considerazione di tutto ciò l’Amministrazione ritiene che gli elementi probatori forniti dall'istante siano idonei a provare la sussistenza dei requisiti previsti dal TUIR per il subentro della società risultante dalla fusione nel consolidato precedentemente facente capo all'incorporata, senza che si verifichino gli effetti di cui al più volte citato art. 13, comma 5 e 6 del D.M. 9 giugno 2004.

Per quanto riguarda poi l’ulteriore questione posta ossia se il risultato fiscale (perdita) registrato dall’incorporante nel periodo 2017 (data giuridica della fusione) debba concorrere alla formazione del reddito complessivo del consolidato 2017, l’Agenzia risponde sempre in maniera favorevole, in conseguenza delle stesse considerazioni precedenti e tenuto conto che, in assenza di retrodatazione, nel periodo considerato non si forma, sotto il profilo giuridico, un risultato di periodo, né una perdita fiscale tali da poter essere considerati pregressi all’ingresso nel regime di consolidato. Resta, comunque, fermo il potere dell’Amministrazione finanziaria di sindacare l’eventuale sussistenza di un’ipotesi di abuso del diritto ai sensi dell’articolo 10-bis dello Statuto dei diritti del contribuente, sulla base di un giudizio che non può prescindere dall’esame della fattispecie come concretamente posta in essere e dalla valutazione dell’operazione nel suo complesso.

Infine, riguardo, invece, le perdite fiscali generate dalla società incorporata nello stesso periodo 2017 (data giuridica della fusione), le Entrate ritengono che le stesse debbano, comunque, confluire nel reddito complessivo globale del consolidato per il periodo d’imposta 2017. Infatti, per effetto della fusione non retrodatata, la predetta società chiude anticipatamente il proprio periodo d’imposta alla data di efficacia giuridica della fusione. In presenza dell’ammissione alla continuazione del consolidato in capo alla società incorporante, anche tale risultato “di periodo” può ritenersi assorbito dall’effetto di continuazione. In altri termini, in questo specifico caso, il fatto che tale periodo infra annuale non si chiuda in coincidenza con il periodo d’imposta dell’incorporante e delle controllate non è, di per sé, circostanza rilevante, ma una mera conseguenza della fusione non retrodatata.