Avviso di trattazione e mancata o tardiva costituzione in giudizio: profili processuali

In tema di contenzioso tributario, la costituzione della parte resistente oltre il termine di sessanta giorni non comporta la legittima esclusione della parte stessa dal numero dei destinatari dell'avviso di trattazione, salvo il caso in cui la costituzione sia avvenuta in un momento successivo a quello nel quale il predetto avviso sia già stato inoltrato. Il diritto di difesa della parte appellata è dunque garantito dal fatto che, una volta che la stessa si sia costituita, ha diritto alla comunicazione della data di trattazione. Il diritto alla "informazione" è però condizionato ad un atto di diligenza processuale, quale è appunto quello della costituzione in giudizio.

Il caso - La Corte di Cassazione, con l’Ord. n. 30079 del 21/11/2018, ha chiarito alcuni rilevanti aspetti di ordine processuale, in particolare in tema di costituzione in giudizio e avviso di udienza.
Nel caso di specie, la Commissione Tributaria Regionale dell'Abruzzo, aveva accolto l'appello proposto dall’Agenzia delle Entrate avverso la sentenza della Commissione tributaria provinciale di Chieti, dichiarando, in riforma di quest'ultima, la legittimità dell'avviso di accertamento con il quale l'Ufficio, per l'anno di imposta 2003, aveva contestato al contribuente un maggiore reddito di impresa, ai fini Irpeg, Irap e Iva.

Nel proporre ricorso per cassazione, il contribuente denunciava la violazione e falsa applicazione dell'art. 31 del D.Lgs. n. 546 del 1992 per non avere la CTR rilevato la omessa comunicazione da parte della Segreteria all'appellato, non costituitosi, della data di fissazione della pubblica udienza, con conseguente preclusione da parte di quest'ultimo dell'esercizio del diritto di difesa.

La decisione – Secondo la Suprema Corte, il ricorso era infondato.

Evidenziano infatti i Giudici di legittimità che "In tema di contenzioso tributario, la costituzione della parte resistente oltre il termine di sessanta giorni fissato dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 23, per il giudizio innanzi la commissione tributaria provinciale e dall'art. 54, del medesimo decreto per il giudizio innanzi alla commissione Tributaria regionale, non comporta la legittima esclusione della parte stessa dal numero dei destinatari dell'avviso di trattazione previsto dal D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 31, comma 1, salvo il caso in cui la costituzione sia avvenuta in un momento successivo a quello nel quale il predetto avviso sia già stato inoltrato. L'omissione dell'avviso di trattazione alla parte che si sia costituita in giudizio tardivamente, ma prima che tale avviso sia inoltrato, comporta la nullità del procedimento e della sentenza che sia stata eventualmente pronunciata, per violazione del diritto fondamentale alla difesa e dell'inderogabile principio del contraddittorio" (cfr., Cass. n. 4712 del 2013; n. 21059 del 2007).
E dato che, nella specie, il contribuente non si era proprio costituito (neppure tardivamente), la decisione della CTR era stata sul punto corretta.

La Corte rileva poi come fosse manifestamente infondata anche la questione di legittimità costituzionale, sollevata dal ricorrente, per assunto contrasto dell'art. 31 cit., "nella parte in cui non prevede la comunicazione della data di trattazione alle parti che non si siano preventivamente costituite", con gli artt. 3 e 24 Cost., rispettivamente, sotto il profilo del principio di eguaglianza e di difesa.
La Cassazione evidenzia infatti, di essersi già espressa in tal senso, anche considerato che "non esiste affatto un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo, sicché i diversi ordinamenti processuali ben possono differenziarsi sulla base di una scelta razionale del Legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e delle situazioni sostanziali dedotte in giudizio, anche in relazione all'epoca della disciplina e alle tradizioni storiche di ciascun procedimento" (Corte cost. Sent. 18/2000).
Pertanto, la diversità di disciplina, se non risulta in contrasto con altri parametri costituzionali, di per sé non comporta la violazione dell'art. 3 Cost.

E, nella specie, il diritto di difesa della parte appellata era garantito dal fatto che, una volta che la stessa si fosse costituita, avrebbe avuto diritto alla comunicazione della data di trattazione.
E dunque, conclude la Corte, se invece la parte sceglie, legittimamente, la strategia dell'inerzia, non si vede di cosa possa poi dolersi, atteso che non le è stato precluso il diritto alla "informazione", anche se tale diritto è condizionato ad un atto di diligenza processuale, quale è appunto quello della costituzione in giudizio, ai sensi dell'art. 23 D.Lgs. 546/1992 (cfr., Cass. n. 24520 del 2005).
Se, nella specie, il contribuente avesse avuto interesse a conoscere la data della trattazione dell'appello, non avrebbe quindi dovuto fare altro che costituirsi in giudizio, nella forma di rito, e restare in attesa della comunicazione.

Osservazioni - Nel contenzioso tributario la comunicazione della data di udienza, tramite avviso di trattazione, adempie ad un'essenziale funzione di garanzia del diritto di difesa e del principio del contraddittorio.
La omessa comunicazione alle parti, almeno trenta giorni prima, dell'avviso di fissazione dell'udienza di discussione determina dunque la nullità della decisione. Questo in linea generale.

Peraltro, anche laddove non risulti la presenza della comunicazione dell'udienza e sia proposta dal contribuente, in vista dell'udienza, una memoria con la quale lo stesso eserciti il suo diritto di difesa, ciò, secondo la Suprema Corte, esclude comunque di poter ritenere che la mancata comunicazione dell'udienza abbia prodotto un reale pregiudizio al diritto di difesa del contribuente, il quale deve dimostrare che la partecipazione all'udienza avrebbe potuto, effettivamente, determinare un esito diverso della lite, o, comunque, consentirgli l'esercizio di ulteriori difese, idonee ad incidere sull'esito finale della lite (cfr. Cassazione, Ordinanza n. 28843 del 01.12.2017).

A parte però la difficoltà di una tale ultima dimostrazione, con un giudizio ex post al limite della probatio diabolica, la Corte di Cassazione, confermando l’apertura alla conservazione degli atti giuridici, con la Sentenza n. 15665 del 27.07.2015, aveva inoltre già affermato che il mancato rispetto del termine per l'invio dell'avviso di trattazione della causa, previsto dell'art. 31 del D.Lgs. n. 546/1992, determina sì la nullità della comunicazione e di tutti i successivi atti conseguenziali, salva, però, l'acquiescenza della parte interessata, che, nelle proprie difese scritte, non sollevi tempestivamente l'eccezione, ovvero che, comparendo nella pubblica udienza, non eccepisca alcunché al riguardo.

Nel caso in cui, tuttavia, la parte, pur depositando memoria, chieda l'adozione di provvedimenti connessi alla tardiva comunicazione, la citata sentenza rileva la manifestazione di una condotta processuale incompatibile con la sanatoria della nullità.