Cndcec: statuti societari e mediazione

Il documento del 19 giugno 2012 - E’ stato pubblicato ieri sul portale del Consiglio nazionale dei dottori commercialisti e degli esperti contabili il documento dal titolo “La clausola di mediazione a tutela dei commercialisti e degli organi di controllo societario”, attraverso il quale il massimo organismo di categoria mira a tracciare le possibilità di convenienza in merito all’applicazione della mediazione introdotta dal D.Lgs. n. 28/2012 in ambito contrattuale e societario.

La clausola di mediazione - In sostanza, il documento indica le condizioni e le modalità di inserimento in un contratto o in uno statuto aziendale della clausola circa il ricorso alla mediazione in una fase precedente al contenzioso vero e proprio. Inserendo siffatta clausola nel contratto o nello statuto, anche se la mediazione è stata resa obbligatoria, si impone alle parti di tener presente le potenzialità dell’istituto. Pertanto, come fase preliminare, si dovrà decide (e includere nella clausola) a quale organismo rivolgersi e da tale scelta dipenderà anche l’applicazione del Regolamento, che sarà ovviamente quello adottato dall’Organismo. Inoltre, la scelta dell’Organismo non sarà l’unico onere in carico alle parti, poiché esse dovranno anche indicare nella clausola a quali controversie estendere la mediazione. In sostanza, come è stato accennato, l’inclusione di questo strumento conciliativo del contratto o nello statuto di una società è una disposizione del D.Lgs. n. 28/2012 che impone il ricorso all’istituto qualora, nonostante sia presente sul contratto o sullo statuto, le parti non accennano a farvi ricorso; a tal proposito, l’articolo 5, comma quinto, della suddetta norma cita: “[…] se il contratto, lo statuto ovvero l’atto costitutivo dell’ente prevedono la clausola di mediazione o conciliazione e il tentativo non risulta esperito, il giudice o l’arbitro, su eccezione di parte, proposta nella prima difesa, assegna alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione e fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all’articolo 6 […]”.

La sfera attuativa della clausola statuaria – Nel caso della clausola inserita nell’atto costitutivo o nello statuto di una società, siamo al cospetto di un istituto al quale bisogna ricorrere nel momento in cui emergano controversie civili e commerciali in relazione ai diritti disponibili dei quali le parte in causa siano beneficiarie. Ciò detto, si specifica che sebbene il ricorso alla mediazione sia obbligatorio, è sufficiente la presentazione della domanda da parte dell’istante, mentre non vige l’obbligo di partecipare all’incontro di mediazione; anzi è vagliata solo un’eventuale presenza dell’istante al cospetto del mediatore “nel giorno, nell’ora e nel luogo stabiliti dall’organismo di mediazione scelto”. In genere, è preferibile inserire tale clausola perché ricorrere alla mediazione può significare risolvere la controversia prima di giungere in sede giudiziaria, aggravando quindi la situazione di conflitto. In questo caso potrebbero trarne vantaggi tutte le parti coinvolte.

La clausola, la responsabilità e gli organi di controllo – Inoltre, la presenza di questa clausola nello statuto o nell’atto costitutivo può essere utile anche nel momento in cui vi siano in corso delle azioni di responsabilità rivolte ai sindaci o ai revisori legali. In definitiva vi sono quattro situazioni nelle quali la clausola può condurre ad altrettante diverse soluzioni. Nel primo caso, ossia quello in cui vi è un’azione sociale di responsabilità verso sindaci e revisori legali, la clausola opera “sia nel caso in cui l’azione risulti promossa dalla società e/o da ciascun socio di s.r.l., sia qualora l’azione venga invece proposta da un terzo soggetto incaricato dal Tribunale”. Contestualmente, qualora l’azione di responsabilità nei confronti degli organi di controllo sia esercitata dai creditori sociali, non emerge alcuna efficacia della clausola, poiché non risulta “opponibile a soggetti estranei al contratto sociale e che non hanno assunto alcun obbligo negoziale al riguardo”. Infine per le azioni di responsabilità esercitate alla luce di procedure concorsuali sempre verso i sindaci e i revisori legali, “la clausola di mediazione deve ritenersi operativa nelle sole ipotesi in cui sarebbe tale se fosse proposta dal soggetto “originariamente” legittimato ad agire”.