Organo di controllo e finanziamento dei soci

L’art. 2467 C.C., come novellato dalla riforma del diritto societario, detta una disciplina speciale per i finanziamenti effettuati dai soci di società a responsabilità limitata a favore della società quando, anche in considerazione del tipo di attività esercitata, risulta un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o una situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

La normativa in questione, in vigore dal 1.01.2004, è stata introdotta dal D.Lgs. 17.01.2003, n. 6, per contrastare il fenomeno, diffuso nelle società di capitali a ristretta base partecipativa e soprattutto nelle società a base familiare, della sottocapitalizzazione nominale delle società che operano con finanziamenti a titolo di capitale di prestito da parte dei soci, anziché con l’apporto di capitale di rischio dei soci stessi. Salvo quanto disposto dall’articolo 2467 del Codice civile, che si applica unicamente al ricorrere delle condizioni sopra menzionate, gli apporti effettuati a favore della società a titolo di finanziamento, a differenza di quelli eseguiti a titolo di conferimento, possono, infatti, essere richiesti dai soci in qualsiasi momento, anche prima che siano soddisfatti gli altri creditori sociali.

Doveri generici dell’organo di controllo - Il collegio sindacale deve vigilare sull’osservanza della legge e dello statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione e, in particolare, sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento. In particolare, è imposto ai sindaci il dovere di vigilanza, la cui omissione pone in capo agli stessi gravi responsabilità anche a livello penale; infatti, all’inizio dell’incarico e periodicamente nel corso del medesimo, i sindaci provvedono a definire i flussi di informazioni, sia interni che esterni, ritenuti rilevanti per l’esercizio dell’attività di vigilanza.

Obblighi di vigilanza specifici - Oltre al dovere di vigilanza generica sull’osservanza della legge e dello statuto sociale, i sindaci sono anche investiti da una serie di obblighi di vigilanza specifici relativi ad operazioni straordinarie o ad operazioni di una certa rilevanza. Ne è un esempio l’effettuazione di finanziamenti dei soci che prevedono il rimborso postergato al soddisfacimento degli altri creditori sociali e la restituzione della somma rimborsata, se il rimborso è avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società medesima.

Controlli fase di concessione finanziamento – Il CNDCEC con la norma di comportamento n. 10.7 ha chiarito che la funzione di vigilanza dei sindaci, in merito alla verifica del rispetto delle disposizioni di legge e di statuto sociale, si esplica da subito, già in fase di concessione del finanziamento da parte dei soci.

Rimborso- In fase di eventuale rimborso, i sindaci devono verificare che i finanziamenti dei soci siano restituiti agli stessi in un momento di eccessivo squilibrio finanziario della società, per non correre il rischio di una riduzione del patrimonio sociale altrimenti non perseguibile. Inoltre, in caso di formale conversione del finanziamento dei soci in capitale di rischio, il collegio sindacale deve verificare l’avvenuta rinuncia espressa da parte dei soci che hanno effettuato il finanziamento.

Valutazione applicazione postergazione - La verifica da parte dei sindaci del verificarsi delle condizioni riportate nell’articolo 2467 del Codice civile deve essere gestita caso per caso. Il legislatore della riforma del diritto societario, infatti, ha scelto di individuare i presupposti di applicazione della postergazione in due clausole generali la cui interpretazione non sempre risulta agevole ed immediata. La valutazione circa la sussistenza delle predette condizioni deve inoltre tener conto del tipo di attività esercitata dalla società e necessita di un’analisi della situazione economico-finanziaria della società collocata anche nello specifico settore in cui opera.

Rischi ed azioni correttive- Laddove l’attività di vigilanza dovesse evidenziare significativi rischi di possibili violazioni di legge o di statuto, i sindaci richiedono all’organo amministrativo l’adozione di azioni correttive e ne monitorano la realizzazione nel corso dell’incarico; nel caso in cui le azioni correttive poste in essere siano ritenute non sufficienti o in caso di urgenza o di particolare gravità della situazione, i sindaci devono adottare tutte le iniziative previste dalla legge per la rimozione delle violazioni riscontrate.

Applicazione normativa alle Spa - L’applicazione analogica di questa stessa normativa anche alle società per azioni non è stabilita per legge, ma dalla dottrina e dalla giurisprudenza che ne hanno appunto esteso l’ambito applicativo, sulla base della considerazione che la postergazione costituirebbe un principio di base di corretto funzionamento dell’impresa che dovrebbe valere, quindi, anche per le S.p.a. se il socio finanziatore non è da considerare un mero investitore, ma riveste una posizione influente all’interno della società partecipata, in grado di condizionarne la politica gestionale. Tale orientamento ha trovato conferma in numerose sentenze anche della Cassazione.

Emergenza Covid - Infine, si evidenzia che l’articolo 8 del D.L. 23/2020 ha stabilito che, nel periodo dal 9.04.2020 al 31.12.2020, non si applicano le disposizioni di cui agli articoli 2467 e 2497-quinquies del Codice civile riguardanti la postergazione dei finanziamenti dei soci alle società. Di conseguenza, a prescindere dalla situazione economico-finanziaria delle società per i finanziamenti erogati dai soci in questo arco temporale, il relativo rimborso non è postergato rispetto alla soddisfazione degli altri creditori, e anche se avvenuto nell’anno precedente la dichiarazione di fallimento della società. La norma si applica anche ai finanziamenti infragruppo effettuati da soggetti che esercitano attività di direzione e coordinamento (articoli 2467 e 2497-quinqiues del Codice civile).
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