Appalto illecito di manodopera: ispettorato spiega come applicare le sanzioni

Con la Circolare n. 10 dell’11 luglio 2018, l’Ispettorato Nazionale del Lavoro fornisce alcune indicazioni di carattere operativo riguardo le corrette modalità di calcolo della contribuzione e della retribuzione dovuta nei casi in cui, a seguito di accertamenti ispettivi che portino alla individuazione di un appalto non genuino, siano riscontrate inadempienze retributive e contributive nei confronti dei lavoratori impiegati nell’esecuzione dell’appalto.

Genuinità dell’appalto - Affinché si abbia un contratto di appalto genuino, i lavoratori dell’appaltatore non devono sostituire in alcun modo i dipendenti del Committente; essi devono essere riconoscibili come lavoratori dell’Appaltatore e non devono confondersi con i lavoratori del Committente. Per le stesse ragioni, è altresì necessario che non vi sia alcuna previsione che attribuisca rilievo a indicazioni/istruzioni del Committente. I lavoratori dell’Appaltatore non devono infatti prendere ordini da soggetti diversi dall’Appaltatore, non sono soggetti al potere direttivo e di controllo del Committente o di un suo dipendente, e non possono quindi essere allontanati né sanzionati dal Committente. Il Committente non può cioè sostituirsi all’Appaltatore riducendolo a mera entità di trasmissione delle proprie direttive e, per tale ragione, non può, ad esempio, decidere volta per volta il numero di lavoratori da utilizzare.

Il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro per l’organizzazione dei mezzi necessari da parte dell’appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotti in contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto, nonché per la assunzione, da parte dello stesso appaltatore, del rischio d’impresa (articolo 29, comma 1, D.lgs. 276/2003). Il ministero del Lavoro ha individuato diversi indici di non genuinità dell’appalto.

In primo luogo, rileva la mancanza in capo all’appaltatore della qualifica di imprenditore desumibile dalla documentazione fiscale o di lavoro (tra gli altri i bilanci e i libri contabili, le fatture commerciali, il certificato della camera di commercio, la relazione sulla gestione o il rendiconto finanziario), ma anche dalla carenza di specializzazione o esperienza in un determinato settore produttivo.

Un altro rilevante elemento di valutazione è l’assenza dell’esercizio del potere direttivo da parte dell’appaltatore nei confronti dei propri dipendenti. Questo potere non deve fermarsi alla sola gestione amministrativa del personale. In pratica, l’azienda deve essere in grado di organizzare e dirigere i lavoratori per realizzare quanto pattuito con il contratto di appalto.

Se l’appaltatore non fornisce i mezzi o le attrezzature per la realizzazione del risultato indicato dall’appalto, si potrebbe ipotizzare un appalto non genuino, soprattutto negli appalti denominati “leggeri”, sempre se è assente un potere di organizzare le proprie maestranze. In definitiva l’appaltatore deve contribuire in maniera significativa al raggiungimento del risultato dedotto nel contratto, che il committente non potrebbe altrimenti realizzare con la propria attività.

Un altro elemento da valutare per la genuinità del contratto di appalto è l’assunzione da parte dell’appaltatore del rischio d’impresa, inteso come eventualità di non coprire tutti i costi dei materiali, delle attrezzature e della manodopera impiegati per la realizzazione dell’opera o del servizio. Il rischio deve essere esteso anche alla possibilità di non ricevere il corrispettivo pattuito per l’attività svolta e di dover comunque corrispondere le retribuzioni ai propri dipendenti, con il pagamento della contribuzione previdenziale e assistenziale.

Determinazione delle sanzioni - In premessa l’Ispettorato chiarisce che le violazioni in esame, a seguito della avvenuta depenalizzazione, integrano ipotesi di illecito amministrativo per le quali trova applicazione la sanzione amministrativa di euro 50 per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di lavoro sia nei confronti dello pseudo appaltatore che nei confronti del committente/utilizzatore.

La misura sanzionatoria così individuata esclude la possibilità di applicare sanzioni per lavoro nero e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro, in quanto è comunque esistente un rapporto di lavoro e gli adempimenti retributivi e contributivi risultano comunque effettuati.

Obblighi e adempimenti - Sotto il profilo retributivo, va evidenziato che, nelle ipotesi di appalto illecito la circostanza che il lavoratore sia considerato dipendente dell’effettivo utilizzatore della prestazione non è “automatica”, ma è subordinata al “fatto costitutivo dell’instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore. In caso contrario il provvedimento di diffida accertativa potrà essere adottato esclusivamente nei confronti dello pseudo appaltatore, in relazione quindi alle retribuzioni non correttamente corrisposte in ragione del CCNL dallo stesso applicato. Sul piano invece del recupero contributivo, osserva l’Ispettorato, il rapporto previdenziale intercorrente tra datore di lavoro e Ente previdenziale trova la propria fonte nella legge e presuppone esclusivamente l’instaurazione di fatto di un rapporto di lavoro: una volta accertato che la prestazione lavorativa è resa in favore dell’utilizzatore (datore di lavoro di fatto) gli oneri e obblighi contributivi gravano per l’intero su quest’ultimo. Il personale ispettivo, quindi, procederà alla determinazione dell’imponibile contributivo dovuto per il periodo di esecuzione dell’appalto avendo riguardo al CCNL applicabile al committente e al conseguente recupero nei confronti dello stesso, fatta salva l’incidenza satisfattiva dei pagamenti effettuati dallo pseudo appaltatore. In ogni caso, qualora non vada a buon fine il recupero contributivo nei confronti del committente/utilizzatore, l’ammontare dei contributi possa essere richiesto in capo allo pseudo appaltatore, il quale non può ritenersi del tutto estraneo alle vicende accertate.