Organo di controllo: quando va presentata la richiesta di L.G. secondo il CNDCEC

Il Codice della Crisi e dell’Insolvenza ha voluto attribuire all’organo di controllo un ruolo di sempre maggiore rilevanza nell’ambito societario; in particolare, il collegio sindacale o il sindaco unico ha l’obbligo, ai sensi dell’art. 25-octies CCII, di segnalare per iscritto agli amministratori la presenza delle condizioni per poter accedere alla composizione negoziata.

La segnalazione deve essere motivata e trasmessa con mezzi che assicurino la prova dell’avvenuta ricezione e deve contenere la fissazione di un congruo termine, non superiore a trenta giorni, entro il quale l’organo amministrativo deve riferire circa le iniziative intraprese. In ogni caso, in pendenza delle trattative durante la composizione negoziata, resta fermo per l’organo di controllo il dovere di vigilanza da esplicarsi ai sensi dell’art. 2403 c.c.

L’ampliamento delle attività di controllo quando la società potrebbe trovarsi in crisi, ha dato luogo anche a un’ulteriore incombenza che prima non faceva carico ai sindaci e che oggi consiste nella possibilità da parte di questi ultimi di chiedere, in quanto organo sociale, la liquidazione giudiziale dell’ente.

Nel codice della crisi, l’art. 37 individua infatti coloro che sono legittimati a chiedere l’apertura della procedura e pone gli organi che svolgono funzioni di vigilanza e controllo in posizione paritaria rispetto agli altri soggetti. Più precisamente la norma specifica che “La domanda di apertura della liquidazione giudiziale è proposta con ricorso del debitore, degli organi e delle autorità amministrative che hanno funzioni di controllo e di vigilanza sull’impresa, di uno o più creditori o del pubblico ministero”.

Le novità in tema di crisi collegate alla composizione negoziata e a la nuova legittimazione attribuita ai sindaci sono state oggetto di una specifica norma di comportamento, la n. 6.6, emessa nel dicembre 2023 da parte del CNDCEC.

Intitolata “Iniziativa per la liquidazione giudiziale” reca il seguente principio: “Nello svolgimento delle proprie funzioni, ricorrendone i presupposti di legge e avendo esperito infruttuosamente altri rimedi, il collegio sindacale presenta domanda di apertura della liquidazione giudiziale”.

Nel chiarire tale principio, il CNDCEC distingue due ipotesi così caratterizzate: a) l’ente si trova in situazione che gli permette di chiedere la nomina dell’esperto ai sensi dell’art. 12 CCII e, cioè, quando la società di trova in condizioni di squilibrio patrimoniale o economico finanziario che ne rendono probabile la crisi o l’insolvenza e risulta ragionevolmente perseguibile il risanamento dell’impresa; b)l’ente ha già potuto accedere alla composizione negoziata, ma quest’ultima non si è conclusa con esito positivo e non è stato adottato dagli amministratori altro strumento di regolazione della crisi o dell’insolvenza ( ad esempio, non sono seguite l’istanza di concordato preventivo, né la domanda di omologazione degli accordi di ristrutturazione dei debiti).

In entrambi i casi l’organo di controllo interviene e può procedere nei seguenti modi:

• convoca l’assemblea, dandone comunicazione preventiva al Presidente del Consiglio di Amministrazione per informare i soci circa l’inerzia degli amministratori;
• una volta accertato che la società non è più in grado di soddisfare regolarmente le proprie obbligazioni, informa di tale stato di cose il P.M. in modo che questo si attivi, essendo uno dei soggetti legittimati dall’art. 37 CCII, a chiedere la liquidazione giudiziale ovvero constatato che la società non ha attivato altra procedura di regolazione dell’insolvenza, procede autonomamente a presentare istanza per l’apertura della liquidazione giudiziale stessa.

Dunque la richiesta di liquidazione giudiziale andrà presentata solo dopo l’esperimento di altri procedimenti e la valutazione di rimedi diretti a regolare la situazione di insolvenza.

Al di là di queste ipotesi che presuppongono il tentativo della composizione negoziata, qualora a seguito dell’attività di vigilanza e controllo i sindaci che si rendano comunque conto dello stato di incapacità della società di far fronte regolarmente alle proprie obbligazioni possono adottare il seguente comportamento:

1. convocare l’assemblea dei soci, sempre previa comunicazione al presidente del CdA, perché questi ultimi siano informati circa lo stato in cui è incorsa la società e circa gli strumenti che la legge prevede al riguardo;
2. avanzare la domanda di liquidazione giudiziale se, nel frattempo, la società non avesse deciso di attivarsi per un’altra procedura di regolazione dell’insolvenza.

La circostanza che i sindaci o i soci abbiano presentato denunzia al Tribunale per gravi irregolarità di gestione ovvero che fosse stata depositata istanza di accertamento della causa di scioglimento della società non costituisce ostacolo alla richiesta dell’organo di controllo di apertura della L.G..

Le indicazioni riportate non valgono solo per l’organo sindacale, ma riguardano anche il Consiglio di Sorveglianza in una struttura di corporate governance di tipo dualistico o il Comitato di controllo sulla gestione in una struttura di corporate governance monistico in quanto applicabili e compatibili.