La responsabilità dell’organo di controllo nel Codice della Crisi

Nella nuova procedura delineata dal Codice della Crisi, così come viene fuori dal recepimento della direttiva 1023/2019, riveste un ruolo centrale l’organo di controllo sia nella fase di monitoraggio dell’adeguato assetto implementato dalla governance, se in grado qualitativamente di prevenire sintomi di squilibrio patrimoniale o economico-finanziario, sia nella eventuale successiva fase sul controllo dell’osservanza e della esecuzione delle misure concordate per il ripristino dell’equilibrio perduto. La responsabilità dell’organo di controllo per la tempestività della segnalazione di fronte a segnali di anomalie si annida nell’art. 2403, co. 2, cc, dovendosi i sindaci attivare tempestivamente con la segnalazione per evitare l’omissione di un atto dovuto, come prescrive l’art. 2086, secondo comma, c.c., o, nel corso delle trattative, per fronteggiare e ostacolare l’attività dell’organo di amministrazione produttiva, anche potenzialmente, di danni per la società, i soci e i creditori.

Ora se il vecchio art. 14 del Dlgs 14/2019 al co. 1, confermava e rafforzava la posizione di garanzia già ravvisata dalla giurisprudenza nell’art. 2403 cc a specifica dell’analogo obbligo di verifica degli adeguati assetti su cui si fonda la responsabilità omissiva dei sindaci, al successivo co. 3 delineava chiaramente un’esimente certa di responsabilità laddove l’organo di controllo avesse provveduto alla segnalazione nei modi e termini previsti dalla normativa: nel caso in cui l’organo di controllo avesse segnalato non si sarebbe potuto successivamente contestare il concorso omissivo nei fatti addebitabili agli amministratori.

Normativamente si trattava di una fattispecie non rimessa in sostanza alla valutazione della giurisprudenza definendo già la norma i casi in cui il comportamento dei sindaci integrava il reato. Con l’art. 15 del Dl 118/2021 l’esimente di responsabilità per la segnalazione tempestiva lascia di nuovo il campo alla valutazione da compiere caso per caso rendendo più complessa l’eventuale verifica di esonero dalla responsabilità per l’organo di controllo. Sul tema della responsabilità già la sentenza della Cassazione 21662/2018 aveva accertato e confermato la responsabilità dei sindaci nel caso di società successivamente fallita per aver omesso di esercitare le prerogative di controllo non solo nella fase preventiva, sulle aree di rischio del bilancio, ma anche in fase di contenimento, per le azioni di reazione, nei confronti di un organo amministrativo che aveva operato con iscrizioni di ammortamenti per importi ridotti senza motivazione ed errate capitalizzazioni. Sotto il profilo penale invece possono essere interessanti le sentenze della Suprema Corte (20867/2021 – 12186/2019 – 44107/2018), dove prendendo le mosse dalla normativa civilistico-commerciale dell’art. 2403 cc, si individua un dovere di attivazione dell’organo di controllo per derivarne la conseguente garanzia ed applicabilità dell’art. 40, co. 2, cp, in base al quale “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. Ne consegue che quanto previsto in materia di responsabilità per il controllo di gestione ex art. 2403, cc, risulta maggiormente rafforzato all’indomani dei compiti delineati dal codice della crisi soprattutto per quanto concerne le misure di preservazione del patrimonio sociale e delle eventuali azioni di distrazione che l’organo amministrativo dovesse compiere di cui l’organo di controllo potrebbe essere chiamato a rispondere.

Nei gravi reati di bancarotta l’organo di controllo porta, infatti, la responsabilità dell’eventuale inazione di fronte ad un comportamento omissivo della governance proprio in quanto garante delle azioni svolte sul patrimonio sociale il cui controllo non può esaurirsi in una mera verifica formale della documentazione disponibile, ma deve necessariamente consistere, ai fini della valutazione dell’esimente da responsabilità, in un’analisi che se, in un primo momento, coinvolge gli atti di organizzazione interna deve, d’altra parte, pur estendersi alla verifica degli atti interni di gestione della società non sindacabili nel merito della strategia imprenditoriale ma certamente da indagare secondo il criterio della razionalità economica, congruità e compatibilità. In questo senso un’attenzione particolare meritano aree di particolare rischio relative ai nuovi investimenti ed a tutte quelle iniziative rilevanti che richiedano l’eventuale rilascio di garanzie e/o un innalzamento del livello di indebitamento della società osservata.