La responsabilità dell’organo di controllo tra D.lgs. 14/2019 e DL 118/2021

I compiti dell’organo di controllo esplicitati dall’art. 2403, cc, che statuisce come “il collegio sindacale vigila sull’osservanza della legge e dello Statuto, sul rispetto dei principi di corretta amministrazione ed in particolare sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo amministrativo e contabile adottato dalla società e sul suo concreto funzionamento”, rappresentano un insieme di poteri-doveri che, grazie all’attivazione di strumenti quali la convocazione dell’assemblea, l’impugnazione di delibere, le denunce al tribunale, sono diretti ad impedire in modo preventivo illeciti da parte degli organi direzionali.

L’eventuale mancata attivazione del sindaco può far scattare il concorso omissivo nei reati degli amministratori e l’applicabilità in sede penale dell’art. 40, co. 2, cp, in base al quale “non impedire un evento che si ha l’obbligo giuridico di impedire equivale a cagionarlo”. È la stessa Suprema Corte (Cass. Pen. n. 20867/2021 - 12186/2019 - 44107/2018) che prendendo le mosse dalla normativa civile e commerciale ne deduce un dovere di attivazione dell’organo di controllo con annessa responsabilità penale.

Il Codice della Crisi, nella sua prima stesura (Dlgs 14/2019), imponendo agli organi di controllo (e al revisore) l’obbligo di verificare l’operato degli amministratori e, nel caso, segnalare i fondati indizi di crisi, aveva accentuato la responsabilità penale degli stessi. La segnalazione era di fatto un potere-dovere di veto per impedire illeciti in diretta connessione e maggiore specificazione di quanto previsto dall’art. 2403 cc su riportato. Il Dlgs 14/2019 poneva in capo agli organi di controllo una duplice rilevante attività:

• a) verificare che la direzione aziendale avesse istituito un adeguato assetto ai sensi dell’art. 2086, co. 2, cc, con obiettivo l’equilibrio economico finanziario e la preservazione della continuità aziendale;
• b) segnalare all’Ocri l’esistenza di fondati indizi di crisi in caso di inerzia degli amministratori.

Nel momento in cui l’organo di controllo avesse adempiuto all’obbligo di segnalazione, ne conseguiva quale misura premiale un esonero totale dalla responsabilità solidale per le omissioni compiute dagli organi amministrativi della società. Questo tipo di impostazione dettata dall’art. 14 Dlgs 14/2019, nella sua rigida impostazione, se nel co. 1 confermava e rafforzava la posizione di garanzia dell’organo di controllo rintracciata dalla giurisprudenza nell’art. 2403 cc con un potere-dovere impeditivo, nel co. 3 aveva comunque il pregio di delimitare il campo della responsabilità dell’organo di controllo ad un ambito già definito dalla norma, escludendola dall’interpretazione dei giudici qualora, si intenda, la segnalazione fosse stata eseguita nei modi e nei termini previsti.

Con il nuovo art. 15 DL 118/2021 l’organo di controllo (non più il revisore cui non viene fatto alcun cenno) laddove ravvisasse segnali di crisi e procedesse alla segnalazione interna verso gli amministratori si vedrebbe riconosciuta una mera causa esimente di responsabilità e non un’esclusione tout court, con la conseguente remissione all’interpretazione giurisprudenziale della responsabilità degli organi di controllo sia in tema di omissione dell’obbligo di segnalazione sia in termini della sua tempestività.

Definita in questo modo, allora, la responsabilità dell’organo di controllo in tema di preservazione dell’equilibrio economico finanziario e della continuità aziendale andrà verificata nel concreto svolgimento dell’attività di monitoraggio e prevenzione espletandosi necessariamente nell’indagine sulla razionalità e congruità della gestione sociale, pur senza entrare nel merito delle scelte strategiche imprenditoriali.

Infatti, l’organo di controllo potrà essere chiamato a rispondere della sua inerzia rispetto a quei doveri di controllo che investono l’adozione di ogni iniziativa che rientri nelle proprie competenze dirette ad impedire l’attuazione di eventi illeciti.

In questo senso sarà importante tenere in considerazione la tempestività della segnalazione, la conseguente eventuale durata della condotta omissiva, così come il contesto complessivo dell’illegalità in cui viene a trovarsi l’azienda.

In definitiva, dunque, l’astratta conoscibilità che l’organo di controllo può avere sulle situazioni di squilibrio economico finanziario in relazione ai poteri attribuitegli ne potrebbe far derivare, per presunzione, la conoscenza e dunque la responsabilità anche in sede penale qualora ne ricorrano le circostanze.